Le faux dilemme

La décision du Tribunal constitutionnel polonais – composé pour être aux ordres de son gouvernement et donc jugé illégal par la Cour européenne des droits de l’homme -, a fait couler beaucoup d’encre. En décidant que certains articles des traités européens – en particulier celui relatif à la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) – étaient contraires, à la Constitution du pays, il aurait remis en question la primauté du droit européen sur le droit national, et ainsi fait un premier pas vers une sortie de la Pologne de l’Union européenne (UE). Il est pour le moins curieux que très peu de commentateurs aient évoqué à ce propos les arrêts convergents en ce sens de plusieurs institutions judiciaires de divers pays et, en premier lieu, de la Cour constitutionnelle allemande de Karlsruhe.

Ainsi, la Cour allemande a de longue date, – son arrêt « So lange 1 » date en effet de 1974 – considéré, qu’elle pouvait écarter une règle européenne « aussi longtemps » que cette dernière ne garantissait pas une protection des droits fondamentaux équivalente à celle de la loi allemande. Position par la suite réaffirmée avec l’arrêt du 30 juin 2009 sur le traité de Lisbonne, par lequel elle affirmait qu’il est possible de ne pas appliquer des dispositions européennes dès lors qu’elles seraient incompatibles avec la Constitution allemande. Position confirmée en 2012, en indiquant à propos de la validation du Mécanisme européen de stabilité (MES), que le Parlement allemand doit participer en amont à tout transfert de souveraineté. Enfin, dans un arrêt du 5 mai 2020, elle a frontalement remis en cause la validation du programme de quantitative easing par la CJUE. La liste est donc longue et remonte à loin, sans que jamais personne n’ait interprété ces réserves réitérées comme le signe avant-coureur d’un deutschexit ! Sur le fond, la Cour constitutionnelle allemande a veillé à ce que les pouvoirs du Parlement national soient d’autant plus accrus que des transferts de souveraineté étaient importants et s’est donné un droit de regard sur les décisions européennes.

Bien d’autres instances constitutionnelles que la Cour de Karlsruhe ont pris des décisions de même sens. Pour ne parler que des cours françaises – Conseil constitutionnel, Conseil d’État, Cour de cassation – même si leurs réactions ont été moins spectaculaires, elles n’ont pourtant pas manqué d’émettre de nombreuses réserves sur la prééminence absolue du droit européen sur l’ordre constitutionnel français. Tout récemment encore, les réactions indignées de membres du gouvernement français à propos d’un arrêt de la CJUE indiquant que la directive européenne sur le temps de travail s’appliquait aux membres des forces armées, ont montré que ses décisions pouvaient être contestées de façon très officielle au plus haut niveau, sans que soit pour autant mise en cause l’appartenance à l’UE.

Rappelons pour finir que la primauté de la CJUE n’est pas inscrite dans les traités, sinon sous la forme d’une Annexe qui stipule benoîtement que « selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, les traités et le droit adopté par l’Union sur la base des traités priment le droit des États membres, dans les conditions définies par ladite jurisprudence » Elle ne tient donc sa prééminence que d’elle-même… et de l’acquiescement des institutions judiciaires nationales. On a connu des fondements juridiques mieux assurés ! Il ne faut dans ces conditions guère s’étonner que des contestations, voire des refus, se soient exprimés. La Cour polonaise n’est jamais que la dernière en date à l’avoir fait.

Cet imbroglio juridique renvoie à la nature même de l’UE et des traités qui la fondent. L’UE est un objet politique sui generis dans lequel la notion de souveraineté est éclatée. La conception de la souveraineté a été marquée, notamment en France, par son origine : la construction de la monarchie absolue. Aussi s’agit-il d’une conception exclusive et absolue de la souveraineté. Elle ne se partage pas ; on est souverain, ou on ne l’est pas. Cette conception a présidé à la naissance des États-nation, cadre dans lequel est ensuite historiquement née la notion de souveraineté populaire ; elle est désormais minée par plusieurs phénomènes, puissance du capitalisme transnational, globalité de la crise écologique, universalisation, même fragile, des droits humains et des valeurs démocratiques. De son côté, l’UE n’est pas le simple décalque de l’État-nation et ne fait pas disparaître ce dernier, bien au contraire, elle s’y surajoute. Les défenseurs de la primauté absolue du droit européen pensent, de fait, la construction européenne comme la transposition à ce niveau de l’État-nation, la CJUE jouant le rôle de Cour suprême, alors même qu’il faut en finir avec une conception exclusive, absolue de la souveraineté et passer à une souveraineté interdépendante, multiple et solidaire.

De plus, les traités européens mélangent deux aspects différents. D’une part, des articles de nature proprement constitutionnelle ; ils concernent le rôle et le fonctionnement des institutions européennes, les valeurs et objectifs de l’Union. De l’autre, l’affirmation institutionnelle d’un régime économique particulier, marqué au sceau du néolibéralisme, dont les principes y sont inscrits sous couvert des « libertés fondamentales ». On y trouve ainsi, pour ne prendre que cet exemple, la liberté d’établissement et la liberté de prestation de service, qui ont servi de base juridique à la CJUE pour remettre en cause dans un certain nombre d’arrêts (Viking, Rüffert, Laval, Luxembourg) les droits des salariés au niveau national. Le débat sur la prééminence du droit européen sur le droit national ne peut faire l’impasse sur ce contenu très particulier des traités européens, qui est indissolublement construction constitutionnelle et encastrement du néolibéralisme dans les institutions. La tension inévitable entre droit européen et droit national ne peut être résolue sur le terrain juridique mais relève d’un débat politique qui peut amener à des réponses différentes suivant les sujets traités.

S’il est bon que l’existence des droits démocratiques soit garantie au niveau européen et ne puisse pas être remise en cause par une Cour constitutionnelle nationale, a fortiori si cette dernière revêt un caractère largement fantoche, cela n’entraîne pas que l’on puisse considérer que toute règle européenne peut l’emporter sur le droit national. En clair, condamner l’attitude du gouvernement nationaliste et ultra-conservateur polonais pour ses atteintes aux droits fondamentaux, ne signifie pas donner un satisfecit aux articles des traités européens qui promeuvent les politiques néolibérales. Un gouvernement voulant mener une politique de transformation sociale et écologique sera obligé de ne pas appliquer un certain nombre d’articles des traités européens et de ne pas respecter certains arrêts de la CJUE. Tant que les traités européens voudront imposer un ordre politique, économique et social qui devrait être du ressort du débat démocratique et de la décision citoyenne, l’ordre juridique européen sera un ordre bâtard, qui ne peut être considéré comme un tout qui serait à prendre ou à laisser.

Pierre Khalfa et Jacques Rigaudiat

https://blogs.mediapart.fr/pierre-khalfa/blog/211021/le-faux-dilemme

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